ICMS: um imposto polêmico que aguça o apetite dos estados

Clarice Chiquetto - Diário do Comércio - 27.09.2004

Principal fonte de arrecadação estadual, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é alvo freqüente de briga entre estados – a guerra fiscal – e de disputas judiciais entre contribuintes e as fazendas estaduais. Na última semana, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu provisoriamente um dispositivo da Lei Complementar nº 102/00, que trata do cumprimento da anterioridade da cobrança do tributo.

Na principal batalha judicial atual entre contribuintes e fiscos estaduais – que possuem legislações próprias de ICMS –, o Supremo, de forma favorável às empresas, entendeu que a compensação do imposto referente à aquisição de ativo permanente pode ser compensada em apenas uma parcela e não em 48 meses, como determina a lei. A decisão surpreendeu advogados especializados. "Quero ver a liminar publicada para ter realmente certeza da vitória dos contribuintes", diz Zanon de Paula Barros, do Leite, Tosto e Barros Advogados Associados.

A discussão sobre a compensação do imposto, apesar de ainda estar nos tribunais, é antiga. "O tema foi e ainda é muito discutido por doutrinadores e jurisprudência. Podada durante os anos, a compensação foi restringida pela Lei Complementar 102 apenas em compras de mercadorias para o ativo permanente das empresas e para as operações de utilização de energia elétrica e telefonia", conta Vanessa Clímaco, do Olimpio de Azevedo Advogados.

Apesar da liminar, os ministros do STF já manifestaram diversos entendimentos sobre o assunto. O ministro aposentado Ilmar Galvão, por exemplo, entende que este sistema de creditamento do ICMS não fere a Constituição e que a lei apenas regula o sistema de creditamento, não violando o princípio da não-cumulatividade.

Outra discussão, já pacificada, que envolveu o ICMS depois da Constituição Federal de 1988 – antes, existiram diversos outros debates, encerrados com a promulgação do texto constitucional – era referente à substituição tributária.

De acordo com a legislação do ICMS, quem deve arcar com o recolhimento do imposto é o fabricante, que repassa o valor para o preço do produto comprado pelo distribuidor. Entretanto, explica Zanon, no momento da venda, às vezes o mercado não consegue absorver o preço com o repasse do imposto e o distribuidor sai perdendo. O STF já tem posição definida sobre o assunto: caso a venda do produto não aconteça – em caso de roubo, por exemplo –, o estado deve restituir o tributo recolhido ao distribuidor. Entretanto, se o produto for vendido com preço abaixo do previsto para que o distribuidor não perca, o estado não devolve o tributo excedente. "Eu entendo que a posição do STF foi equivocada, pois a base do tributo deveria ser o preço final do produto. Há ainda quem tente brigar na Justiça para mudar isso, mas, depois da decisão do Supremo, não há chance alguma de mudar".

Roberto Junqueira, do Caselli Guimarães e Terra Advogados, conta que outra discussão começou há cerca de dez anos, quando os estados aumentaram a alíquota de 17% para 18% alegando que o 1% a maior seria vinculado às despesas com habitação. "Pela Constituição, os impostos não podem ter a receita vinculada, devem ser direcionados a um fundo geral. De lá, o uso dos recursos é definido com a aprovação do orçamento pelo Legislativo", explica.

Com base nesse entendimento, conta Junqueira, os contribuintes tentam conseguir a restituição do 1% pago a maior ao longo dos anos. "Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a questão é de direito financeiro e, por isso, quem deveria questionar a vinculação eram os órgãos públicos, e não os contribuintes. Há decisões deste tribunal favoráveis à desvinculação, mas que não diminuem a alíquota", afirma. O pleno do Supremo ainda não se posicionou sobre a questão.

Existem ainda disputas que envolvem segmentos específicos, como o de leasing . Luis Fernando Oshiro, do Moreau Advogados, conta que, depois da Constituição, alguns estados interpretaram que a entrada de mercadoria vinda do exterior é passível de tributação. Foi o suficiente para que milhares de contribuintes fossem à Justiça. "No leasing não há transferência de propriedade do bem e, portanto, não há circulação. Não basta haver circulação física, é preciso a transferência de propriedade."

Desde 2003, Oshiro já entrou com mais de 20 mandados de segurança questionando a cobrança. Em todos, conseguiu liberar a mercadoria sem incidência de ICMS. Segundo o advogado, o STJ constantemente decide a favor dos contribuintes, mas o Supremo ainda não adotou posição.