NÃO-INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE CONTRATOS DE FRANQUIAS

Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Gabriel Hernan Facal Villarreal

Gazeta Mercantil - 25.11.2004

O tema envolvendo tributação do sistema de franchising não é recente, e sempre provoca grandes debates. Contudo, recentemente uma norma pública alterou regras do direito tributário, especialmente aquelas pertinentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos municípios. Referimo-nos à Lei Complementar 116, que entrou em vigor em janeiro de 2004. Além de regular o referido tributo, revogou parcialmente as disposições do Decreto-Lei 406/68, incluindo o franchising no seu campo de incidência, mais especificamente no item 17.08 da lista de serviços.

Primeiramente, cumpre-nos fixar que a Lei 8.955/1994 normatizou o sistema de franquia empresarial, definindo um tipo de negócio jurídico instituído por um contrato de natureza complexa, no qual verificamos diversos elementos de outras figuras jurídicas. A referida norma regula a atuação das pessoas no âmbito do direito privado e suas relações jurídicas decorrentes, bem como o Poder Público a ela está vinculado, não podendo divergir de seus regramentos.

O conceito de franchising nos é dado no artigo 2º da Lei 8.955/94, que fixa seus limites e conceitos. Podemos extrair da redação da norma jurídica que se trata de um sistema desenvolvido visando a cessão do direito de uso de marca ou patente, de propriedade de um determinado franqueador ao franqueado (normalmente escolhido respeitando um perfil pré-fixado), juntamente com o direito de distribuição exclusiva, ou semi-exclusiva, de produtos ou serviços, facultando-se, ainda, o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, sempre tendo como contraprestação do franqueado ao franqueador uma remuneração direta ou indireta. Cabe frisar que na relação entre franqueador e franqueado não existe qualquer possibilidade de caracterização de vínculo empregatício, hipótese excluída expressamente pela lei.

Ora, verificamos desde logo que estamos diante de uma relação jurídica complexa, aonde sem exceção encontramos definições tratando a franquia empresarial como um "sistema", o que por si só envolve um verdadeiro universo de relações jurídicas distintas, de inúmeras naturezas, todas convergindo ao horizonte comum, que é o franchising. Ana Vecchi e Paulo Ancona apontam: "O franchising deve ser implantado por meio de uma forma de gestão empresarial completa, e não apenas como uma estratégia mercadológica de expansão. Entendemos por gestão empresarial todos os aspectos que envolvem pessoas, processos, administração, estratégias, controles, níveis decisórios e tudo o que diz respeito à empresa, e não só à sua atuação mercadológica."

Assim, devemos ter em mente que na relação jurídica existente no franchising, encontramos a figura do franqueador, geralmente uma pessoa jurídica (empresa) que detém a marca, idealiza, formata e concede a franquia, assim como todo o negócio. Existe ainda o franqueado, que pode ser uma pessoa física ou jurídica, que adere à rede de franquia empresarial. O sistema de franchising pode ser definido, ainda, sob a ótica das partes envolvidas, como aquele no qual o franqueado disponibiliza trabalho e recursos próprios para operar um negócio com a marca da qual o franqueador é detentor e de acordo com todos os padrões pré-estabelecidos e supervisionados por este.

No Brasil, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), dentre outras atividades, é responsável pela averbação e registro de atos e contratos que impliquem transferência de tecnologia, licença de direitos de propriedade industrial, franquia e registro de programas de computador. Entende-se por transferência de tecnologia a negociação econômica e comercial que esta obrigada a atender a determinadas exigências legais, visando promover o progresso da empresa brasileira receptora e o desenvolvimento econômico do país. Assim, o contrato de franchising, quando tratar-se de sistema estrangeiro, ou seja, quando configurar transferência de tecnologia, deve ser avaliado e averbado pelo INPI, para que a contratação tecnológica tenha efeito e eficácia de seus efeitos econômicos e jurídicos. O referido órgão fixa o seguinte entendimento acerca dos contratos de franquia empresarial, descrevendo-os como sendo "Contratos que destinam-se à concessão temporária de direitos que envolvam, uso de marcas, prestação de serviços de assistência técnica, combinadamente ou não, com qualquer outra modalidade de transferência de tecnologia necessária à consecução de seu objetivo."

A LC 116 voltou a tratar da questão da tributação do franchising, tema este já muito discutido em passado recente. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, na vigência das disposições do Decreto-Lei 406/68, de que o Poder Público estava impossibilitado de tributar o franchising pelo ISSQN, considerando duas premissas: a) questão formal, decorrente da inexistência expressa autorização legal para a tributação, não podendo ser tributadas as franquias a título de "locação de bens móveis"; e b) questão material, decorrente da natureza complexa dos contratos de franquia que inviabiliza a tributação pelo ISSQN, por não se tratar de contrato de prestação de serviços e, portanto, existir violação à competência tributária constitucionalmente outorgada aos municípios.

Com a nova legislação, entretanto, a questão formal parece ter sido superada, passando o franchising a fazer parte do rol de serviços descritos em lei complementar, conforme exige o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal. Mas não verificamos a mesma sorte em relação às questões materiais, devendo ser discutidos os conceitos materiais do contrato de franquia de modo a se verificar se sua natureza específica comporta o enquadramento legal de prestação de serviços.

A grande polêmica gira em torno de questão conceitual acerca dos limites de abrangência do conceito serviços, utilizado pelo artigo 156, inciso II, da Constituição Federal no que tange à outorga de competência tributária aos municípios. De um lado, os contribuintes buscam socorro no Judiciário com a tese de que o contrato de franquia não se enquadra dentro do gênero serviços, enquanto o Poder Público defende a juridicidade da tributação sob o argumento de que o franchising é espécie do gênero serviços. Nesta linha de raciocínio, para que posa ser enquadrado no gênero "serviços", o contrato de franquia deverá apresentar todos os elementos essenciais da prestação de serviços.

Encontramos na abalizada doutrina de Aires Fernandino Barreto o conceito constitucional de serviço tributável, que somente abrange: a) as obrigações de fazer; b) os serviços submetidos ao regime de direito privado não incluindo, portanto, o serviço público; c) que revelam conteúdo econômico, realizados em caráter negocial; d) prestados sem relação de subordinação.

O franchising, por sua natureza, envolve, como já visto, uma série de vínculos obrigacionais entre franqueador e franqueado, sendo, portanto, um contrato de natureza complexa. Dessa forma, o contrato de franquia não constitui uma mera obrigação de fazer, mas sim uma série de obrigações recíprocas de naturezas variadas e diversas. Logo, a franquia empresarial se distancia do conceito constitucional de serviços insculpido no texto do artigo 156, inciso II, da Carta Magna. Desta feita, ao pretender tributar os contratos de franquia, o ente público municipal extrapola a competência tributária que lhe é outorgada pela Constituição Federal, passando a exigir tributo em função de relações jurídicas alheias ao raio de abrangência de sua capacidade tributária. Inconstitucional, portanto, a tributação pretendida pela LC 116/03 e pelos respectivos diplomas legais municipais que a tenham instituído ou venham a instituí-la.

Cumpre ressaltar, ainda, que por força do disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, é vedado ao legislador infra-constitucional alterar os conceitos de direito privado utilizados pela Carta Magna para limitar competências tributárias. Assim sendo, a tributação do franchising pelo ISSQN demonstra-se eivada, igualmente, de vício insanável de ilegalidade.

Nota-se, portanto, que a LC 116/03 não conseguiu superar questão material relativa à natureza jurídica do contrato de franquia, exaustivamente definida e delimitada pelas disposições do artigo 2º da Lei 8.955/94. Desta feita, há de ser mantido o entendimento em relação à inconstitucionalidade e ilegalidade da referida tributação, nos moldes materiais nos quais se pautou o Superior Tribunal de Justiça ao analisar a matéria sob a égide do Decreto-Lei 406/68.


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