REVISÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA AO FISCO

José Antônio Spinola Negro

Gazeta Mercantil, 30.11.2004

O processo administrativo-tributário federal, regido pelo Decreto 70.235/72, é a conseqüência natural do desacordo de interpretação entre aquilo que o Fisco entende devido e deseja receber, e o contribuinte que não quer pagar por achar a cobrança abusiva ou com erros e defeitos.

Inicia-se com a lavratura de auto de infração e a intimação do suposto devedor para pagar um débito. Nessa fase, o contribuinte tem o direito constitucional de contestar a cobrança (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a, LIV e LV, da CR/88) por meio da defesa usualmente chamada impugnação. Nas decisões administrativas de primeira instância a Fazenda é ao mesmo tempo parte e juiz , pois tanto aqueles que autuam como os que julgam funcionários da Receita Federal. No caso da decisão se desfavorável ao contribuinte, este poderá ingressar com recurso, cabendo o julgamento aos Conselhos de Contribuintes (segunda instância administrativa).

Os Conselhos de Contribuintes, que são parte do Ministério da Fazenda, são órgãos coligados integrados por especializadas na área tributária e contábil, sendo metade constituída de representantes da Fazenda Nacional e a outra metade de representantes dos contribuintes. As decisões proferidas por esses órgãos comumente decorrem de discussões de técnica contábil relativa às questões fiscais. Por essa razão, as decisões são consideradas, na grande maioria das vezes, imparciais e justas. Se a decisão for favorável ao contribuinte, ela vinculará a Fazenda Nacional e estará definitivamente decidida (artigo 156, inciso IX, do Código Tributário Nacional); se for desfavorável ao contribuinte, este ainda poderá socorrer-se do Judiciário.

Entretanto, a Fazenda Nacional passou recentemente a entender que poderá submeter à apreciação do Poder Judiciário as decisões dos Conselhos de Contribuintes e também da Câmara Superior de Recursos Fiscais contrárias à própria Fazenda Nacional. Para tanto, emitiu a Portaria 820, de 25 de outubro de 2004, baseada no PGFN/CRJ 1.087/2004, de 19 de julho de 2004, na qual estabelece as situações em que poderá assim agir.

Como argumento às suas próprias pretensões, o Parecer PGFN/CRJ 1.087/2004 cita o princípio constitucional de que "a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (artigo 5º, XXXV).

Ocorre que nas decisões dos Conselhos de Contribuintes, que integram o Ministério da Fazenda, a "lesão ao direito" é decidida pela própria Fazenda, não sendo facultado a outro órgão dentro da Fazenda (a Procuradoria) o direito de discordar de decisão dada pela própria administração, por suposta lesão a um direito que teria e que ela própria reconheceu não ter.

A decisão administrativa final num processo administrativo equivale à manifestação definitiva da Fazenda sobre aquela determinada questão. Neste caso, é a própria Fazenda que se manifesta pela inexistência do débito. A administração tem o poder e o dever de reexaminar seus próprios atos quando viciados e anulá-los (Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal), mas carecerá de legítimo interesse se pretender buscar no Judiciário o que ela própria deve fazer.

E mais, o artigo 45 do Decreto 70.235/72 determina que nos casos de decisão definitiva favorável ao contribuinte, deverá a Fazenda exonerá-lo, de oficio, dos vínculos decorrentes do processo administrativo correspondente. Sem lei específica a respeito, não pode a Fazenda ir a juízo pleitear a anulação de decisão administrativa a ela contrária, até porque não existe no direito brasileiro ação anulatória de ato administrativo formalmente válido praticado pela administração, sendo ela própria autora.

Assim, pretender a administração por um de seus órgãos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ir ao juízo para discutir atos dos órgãos de julgamento que a integram, os Conselhos de Contribuintes, será o mesmo que decretar a total inutilidade desses órgãos. Se prevalecer essa esdrúxula Portaria provavelmente todas as decisões dos Conselhos de Contribuintes favoráveis ao contribuinte serão levadas à apreciação do judiciário, pois, pelos termos da referida Portaria, poderão ser questionadas as decisões que: (i) envolvem valores superiores a R$ 50 milhões; (ii) tratem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e, (iii) possam causar grave lesão ao patrimônio público. Como se verifica, não há nos incisos (ii) e (iii) qualquer critério objetivo pois "relevância temática" e "grave lesão" estabelecem uma total discricionariedade àquele órgão público, o que sempre foi contrário à regra de atuação governamental sempre pautada pelo principio da legalidade, contraria à arbitrariedade.

Por essas razões, a pretendida revisão, pelo Poder Judiciário, das decisões administrativas dos Conselhos de Contribuintes contrárias à Fazenda, atribuídas a si próprio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sem lei que a autorize, poderá representar a quebra do processo administrativo, que não passaria de uma mera fantasia da garantia constitucional dos contribuintes, feita para atender os anseios arrecadatórios da Fazenda.kicker: Não há lei que autorize a revisão das decisões dos conselhos pelo Judiciário.

Gazeta Mercantil/Legal & Jurisprudência - Pág. 1                                                                                                             José Antônio Spinola Negro - Advogado e integrante do escritório Bekin Advogados.


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