As alterações da Lei Complementar 104/01 no Código Tributário Nacional - a política de retração das imunidades tributárias

As alterações da Lei Complementar 104/01 no Código Tributário Nacional - a política de retração das imunidades tributárias

Paulo Haus Martins

Introdução

O artigo 150, VI, C da Constituição Federal diz que as entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, são imunes a tributos sobre renda, patrimônio e serviços. Isso significa dizer, por exemplo, que essas entidades não pagam Imposto de Renda, IPVA, IPTU, ISS, ITCMD etc.

Nesse artigo da constituição (art. 150), contudo, o texto se refere ao fato de que essas entidades, para que sejam reconhecidas como imunes, devem atender aos "requisitos da lei". Os tais "requisitos" estavam descritos no artigo 14 do Código Tributário Nacional (CTN).

Todos sabemos que o governo federal está promovendo uma intensa caça às bruxas às imunidades tributárias. A Receita Federal acha que o estado arrecada pouco. Essa caça às bruxas recebe um amplo apoio da mídia nacional, que a todo momento noticia a "elisão fiscal", "renúncia fiscal" e outros conceitos nem sempre cabíveis, assumindo em geral a postura governamental. A todo momento ficamos sabendo pela imprensa de certificados cassados, novas leis promulgadas, atos normativos restritivos, enfim, sempre uma novidade no sentido de caçar os poucos benefícios ainda existentes às atividades do setor.

Não vou aqui defender quem se utiliza da lei para obter vantagens privativas e abusivas às custas do erário público. Contudo não consigo ver pecadores em todos os cantos e, principalmente, ouso discordar que se deva ter tratamento uniformemente restritivo que misture cegamente inocentes e pecadores. Por fim, como advogado, sei que existem leis nesse país suficientes para coibir o abuso e punir os culpados. Por outro lado, a lei também é o limite do próprio estado em agir abusivamente contra a sociedade civil, e é exatamente nesse ponto que mais encontramos abusos: quando o estado tenta legislar contra a lei que venha a limitá-lo. No fim, fica difícil distinguir pecador de inocente.

Nesse texto vamos discorrer sobre uma específica alteração do Código Tributário Nacional promovida pela Lei Complementar 104/01 e que tentou alterar a forma de reconhecimento das imunidades tributárias. Como de costume, por ser lei nova, suscita questionamentos, nem todos os limites estão exatamente definidos e causa alguma insegurança.

O objetivo do governo era limitar ainda mais o reconhecimento das imunidades tributárias do artigo 150 da CF. Questiona-se, contudo, até mesmo a constitucionalidade da lei. Vamos analisar qual, em nosso entendimento, foi o motivo da lei, seus efeitos concretos e, por fim, se é ou não constitucional. Como toda discussão em tese, essa é uma tese de direito que não conta com reconhecimento unânime sobre matéria para a qual o judiciário ainda não se manifestou. Que o leitor entenda que há momentos que não é possível mais esperar para emitir sua opinião e coube a mim, agora, expor a minha. Vamos lá!

O Estado e a lei

Sacerdote - (...)Uma fortaleza, um navio de nada servem, se não há mais homens para ocupá-los.1

Já tivemos a oportunidade de analisar em outros textos publicados na Rits que a lei, por contraditório que possa parecer, pode ser "ilegal". Isso acontece porque as leis e normas desse país têm, por vezes, naturezas distintas e, portanto, hierarquia. É por esse princípio que estamos seguros de que a Constituição Federal determina princípios que devem prevalecer sobre todas as leis brasileiras.

O estado brasileiro pretende ser um estado de direito. O que significa dizer que a lei é sua origem e seu limite. Pensando dessa maneira, é incoerente que tenhamos um aparato estatal que burle a lei e seus princípios mais caros. É uma contradição conceitual profunda e antiga, como um ato incestuoso.

Essa relação incestuosa entre o estado e sua fonte geradora - sua mãe, a lei - dá o que pensar. No direito brasileiro, admitimos a existência de pessoas físicas e outras não físicas, abstratas. Pessoas jurídicas, por exemplo, podem ter vontades próprias - e freqüentemente o tem -, independentemente da vontade de seus sócios ou mandatários. Sendo Estado uma constituição abstrata, falta perguntar: pode ter vontade própria, independente da sociedade? Pode ter comportamento que agrida a lei que lhe criou?

A sociedade e a lei

Édipo - (...) Para um homem não há mais nobre tarefa que ajudar os outros na medida de sua força e seus recursos.
Édipo Rei - Sófocles (496 ac-406 ac)

Em textos anteriores, analisamos o que vem a ser imunidade tributária e sua distinção das isenções. A princípio, o Estado está autorizado pela lei a cometer um ato de força e cobrar tributos. Essa mesma lei, a Constituição Federal, contudo, lhe vedou o direito a tributar certas pessoas ou situações. O motivo é óbvio: a Constituição prevê o futuro que se quer para o país e seu povo e, para alcançá-lo, constituiu um estado e lhe estabeleceu objetivos e missões. Assim, quem contribui por conta e riscos próprios com o cumprimento desses objetivos e missões está, em primeira e última análise, fazendo aquilo para o qual o próprio Estado foi constituído. Cobrar impostos dessas pessoas ou situações seria o mesmo que cobrar salários ao empregado, por exemplo.

No que nos interessa nesse texto, o CTN foi alterado no artigo 14, I2 , que também regulamentava o princípio constitucional do artigo 150, VI, C da Constituição Federal . Antes disso, as tentativas anteriores foram no sentido de regulamentar a Constituição Federal3 por via de lei ordinária, o que, todos sabemos, não é possível4 - e aprovar uma Lei Complementar são "outros 500".

As atitudes governamentais federais recentes, contudo, são muito claras no sentido de inibir ou impedir o benefício fiscal das imunidades tributárias da Constituição Federal (artigos 150 VI, C e 195, § 7o). O discurso estatal, nesse caso, é unificado pelo que entende por "renúncia fiscal", o que revela uma profunda e insolúvel incoerência: não se pode renunciar ao que nunca se teve direito.

O outro ponto de apoio do discurso é o fato de que essas normas servem, em geral, para elisão fiscal, burlar o fisco, fraude. Por conta disso, o próprio governo tem tomado medidas históricas para impedir essa elisão, essa fraude. A última e mais expressiva foi a Lei Complementar 104/01.

A LC 104/01 e o CTN

Creonte - Sim, fui eu que te preparei essa alegria, sabendo que teu pensamento estaria obcecado por isso.
Édipo Rei - Sófocles (496 aC - 406 aC)

Em 10 de janeiro de 2001, o presidente da República sancionou a Lei Complementar 104 de 2001, que alterou o Código Tributário Nacional5. O grande argumento seria de eleger normas de combate à elisão fiscal. A lei complementar mudou o antigo artigo 14, inciso I do CTN. Veja como era a redação e veja como ficou:

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

Antiga redação: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;

Redação atual: I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

Antes o princípio era claro: evitar a finalidade lucrativa da atividade. Finalidade lucrativa não se confunde com lucro ou remuneração. O texto original do CTN considera de forma culta e equilibrada o conceito, não se deixando corromper. Já o texto novo não merece os mesmos elogios. De fato, é resultado híbrido e mal-acabado de uma intensa luta intestina, na qual o Estado confrontou a sociedade civil (as organizações abrangidas pelo artigo 150, VI, C, especialmente) e obteve uma pequena margem de mudanças em razão de seus interesses, embora não inteiramente saciado. A nova redação é um "Frankenstein" do direito. Com "qualquer título", teoricamente, estaria sendo evitada toda sorte de fraude, mas, na verdade, um caminho ingrato de confusos conceitos de direito estaria sendo colocado na mesa. Após décadas de decantada argumentação jurídica e jurisprudência consolidada, toda sorte de confusões e erros e interpretações equivocadas teria uma segunda chance. A fraude, como fraude, sendo distribuição disfarçada de lucros ou de patrimônio, já pode há muito ser identificada e evitada. O que então motivaria tanta "preocupação", o que motivaria tanto esforço em alterar a lei e tentar alterar a própria Constituição?

A lei e o jogo de palavras

Jocasta - Insensatos! Por que suscitar aqui uma absurda guerra de palavras? Não vos envergonhais, quando vosso país sofre o que sofre, de expor aqui vossos rancores privados? (...)
Édipo Rei - Sófocles (496 aC - 406 aC)

A guerra de palavras está longe de terminar. Alterando os termos do artigo 14 do CTN, pode pretender impedir a fraude, mas, por outro lado, além de ter sucesso incerto, atinge em cheio a segurança jurídica que a sociedade civil espera que lei e a Constituição Federal devam lhe conceder. Contudo, na maior parte dos atos humanos, existe uma face declarada e outra que grita, embora queiramos calar.

Embora na Constituição a existência do Estado se justifique para a defesa do interesse público, por via de interesses corporativos e incompreensões já costumeiras o Estado por vezes se denuncia como um ser indomável, revoltado com seus limites (constitucionais), fonte de interesses tão privados quanto a empresa mais selvagem.

Impossível deixar de notar que o comportamento analisado revela-se um misto de incompreensão e despudorada cobiça ao direito de outros. Infelizmente o aparato estatal brasileiro entende-se como único proprietário do interesse público e acha que tudo justifica-se por si só, por sua própria existência. Como um filho mimado, não teme em considerar sua própria mãe (a lei) como sua propriedade exclusiva. Por conta disso, o aparato estatal, com freqüência alarmante, enxerga no terceiro setor adversários, exatamente porque esse setor significa a organização espontânea da sociedade civil para ocupação do espaço público. Digo "enxerga", mas poderia dizer "cegueira precoce".

A lei e as Organizações de Interesse Público

O Corifeu - Oh! Que fizestes? Como pudeste destruir teus olhos? Que deus impeliu teu braço?
Édipo Rei - Sófocles (496 ac-406 ac)

A caça às bruxas é sempre um ato de insanidade. Nessa atual, por um lado, o estado golpeia seus próprios contribuintes, por outro considera adversários aqueles que são originários diretos da sociedade civil em respeito à qual deveria ser defensor. Mas isso não é tudo. A guerra declarada é contra aqueles que fazem as funções que o Estado deveria estar exercendo e que, mesmo quando exerce, não o faz satisfatoriamente. Nunca se viu tanta sede de recursos, nunca se viram tantos recursos à disposição do poder público. Entretanto os salários dos funcionários federais do executivo não são reajustados/corrigidos há anos, a União Federal (assim como suas autarquias e fundações) freqüentemente não honra suas dívidas, mesmo quando quem ordena é o judiciário etc.

Deveria, portanto, sobrar muito dinheiro para acabar com a miséria, oferecer pleno emprego, defender os direitos humanos, eliminar as diferenças regionais, fornecer educação e saúde de qualidade para todos, além de uma aposentaria digna para nossos idosos. Como isso não acontece, sobra, de duas opções, uma: (1) ou o dinheiro arrecadado com os tributos não tem tido de fato a função de fazer o Estado cumprir com suas obrigações constitucionais; (2) ou o Estado não é suficiente para cumprir com suas missões constitucionais, independentemente dos valores que arrecade.

Qualquer que seja a resposta à pergunta do fim do parágrafo anterior, as organizações da sociedade civil organizada, as organizações do terceiro setor que atuam nas áreas típicas de interesse público, são profundamente necessárias para cumprir a Constituição Federal, para a sociedade civil e para o próprio poder público.

Em que pesem as evidências, contudo, o poder público continua a se portar como se fora cego, sedento de punir certo crime o qual, em última e primeira análise, somente a ele poderia ter sido atribuído.

Inocentes e pecadores

Édipo - Mas onde estão eles? Como reencontrar nesta hora o vestígio incerto de um crime tão antigo?
Creonte - O deus diz que estão neste país. O que se procura se encontra; é o que se negligencia que se deixa escapar.
Édipo Rei - Sófocles (496 aC - 406 aC)

Faz muito tempo que parcela substancial do poder executivo de nossa federação está inteiramente dedicada a perseguir bruxas onde raramente se pode encontrá-las. Na sua faina, vê fraudes em todos os cantos, renúncias onde nunca houve direitos, culpados entre os inocentes. Com tanta sede de punição, resta perguntar como não conseguiu punir satisfatoriamente os fraudadores e por que se preocupa tanto em mudar a lei, em vez de aplicar a que tem?

Estou particularmente convicto da enorme criatividade dos fora-da-lei. Fraudes ocorrem no mundo, aos montes, pelo que se anunciam nos jornais. Todavia, nesse país onde o executivo não respeita o judiciário ao não pagar precatórios (que são as dívidas pelas quais o Estado foi condenado), identifico nos jornais mais denúncias ligadas a membros do poder público do que a particulares.

Além disso, e apesar de tudo, atrevo-me ainda a manter viva a pureza do direito brasileiro, que, na dúvida, prefere arriscar ter um culpado absolvido do que um inocente condenado. A lei não existe para punir o culpado, mas para preservar o inocente, para garantir a liberdade daquele que é justo. Punir o culpado tem que ser o resultado, a conclusão, não o princípio. Por outro lado, mudar a lei confusamente só pode dificultar identificar quem seria o vilão - e, nessa história de imunidades e tributos, é difícil identificá-lo.

Tirésias - Ora, não és mais o decifrador de enigmas? Édipo Rei - Sófocles (496 aC - 406 aC)

Será a LC 104/01 constitucional?

O judiciário deverá analisar o caso em breve, espero. Quando o fizer, estará diante de duas interpretações possíveis: (1) ou bem a lei complementar 104/01 é uma tentativa de confusão do conceito constitucional, de impedir que seja efetivo; (2) ou, por outra, disciplinou contra a elisão no campo em que a Constituição não reservou ao poder público qualquer possibilidade de instituir impostos. Tudo isso por conta de sua insaciável fome de recursos e pouco compromisso para com suas obrigações. Estaria confundindo, portanto, capricho com direito, e o direito não deve proteger caprichos.

Pessoalmente, não tenho dúvidas: em espírito e corpo a Lei Complementar 104/01 extrapolou os limites de sua hierarquia e adentrou em campo constitucional, confrontando-o.

O judiciário e a lei

Creonte - Uma resposta favorável. Creia-me: os fatos mais deploráveis, quando tomam o bom caminho, podem levar à felicidade.
Édipo Rei - Sófocles (496 ac-406 ac)

O Brasil, agora, espera uma decisão do STF. Tenho notícias de Ações Diretas de Inconstitucionalidade e muita insegurança. A lei não pode causar inseguranças: esse é o maior dos contra-sensos que podem existir num estado de direito. Dizer da constitucionalidade da Lei Complementar 104/01 seria o mesmo que relegar ao judiciário o trabalho árduo de ter de moldá-la aos poucos, decisão após decisão, por anos a fio, para no final dar no mesmo.

Cortinas de fumaça não são paredes. A confusão que pode ter sido instaurada pela alteração do CTN não é, contudo, suficiente para alterar o espírito original da redação do artigo 14. Quando fala em "distribuir patrimônio ou rendas", a nova redação do artigo 14 traz três conceitos que não podem, de forma alguma, ser confundidos, por exemplo, com remuneração. A uma porque a remuneração não é distribuição de patrimônio, a duas porque não é distribuição de rendas e a três porque não é distribuição. Ninguém distribui salários. Todavia, acreditem, esse é um dos pontos por via dos quais - crêem nossos "caçadores de bruxas" - comete-se elisão fiscal. Estamos voltando ao ponto de ter de discutir tudo de novo, de conceituar de novo o que vem a ser finalidade lucrativa.

Ao fim de tudo, mudaram a lei para deixá-la mais confusa, e não alterar o seu efeito é um ato realmente pueril, um capricho, uma birra.

Dedicatória tardia

Militar (gritando) - Quem é o tal do Sófocles? Não adianta se esconder?
Extrato (em lembrança) de "Febeapá", de Stanislaw Ponte Preta (Sergio Porto)

Em 1964, nosso país viu as liberdades civis serem suprimidas por um violentíssimo regime militar que perdurou até 1985. Nessa época, vivia por essas paragens cariocas um senhor cultíssimo e muito inteligente cujo nome era Sergio Porto, que se utilizava do nome artístico de Stanislaw Ponte Preta. Pois bem, entre outras obras, Stanislaw Ponte Preta escreveu uma que denominou Febeapá, sigla de Festival de Besteiras que Assolam o País. Procurei muito, mas não consegui encontrar quem tivesse um exemplar desse livro para me referenciar com precisão. Todavia, ao escrever este texto, me socorre a lembrança de um certo acontecimento relatado no Febeapá. Durante ensaios da peça Édipo Rei (um clássico grego de Sófocles, que viveu entre 496 aC e 406 aC), um destacamento militar invadiu certo teatro e persuadiu com "carinhos de cacetete" os membros do corpo de artistas e técnicos a ficarem dispostos no palco para inquérito relâmpago. Nesse momento, assustado e temeroso, o pessoal da peça testemunhou o líder do destacamento, de forma imperial, exigir que fosse denunciado e entregue às "forças revolucionárias" o subversivo Sófocles (!), o autor.

Já por agora, no século 21, onde estará lotado esse funcionário público? Em qual repartição? Coincidência ou não, os militares também reescreveram a Constituição Federal que tínhamos na época. Será que esse nosso herói participou das comissões de avaliação das leis? Será que foi um constituinte? Ouso imaginá-lo em suas intervenções, propondo moções para impedir a elisão subversiva - "Morte às bruxas e a Sófocles!" -, convicto de que prendê-lo-ia, ao final, se a nova lei fosse aprovada.

Dedico também a esse militar, herói anônimo do dia-a-dia, que marcou a história de nosso país, lídimo representante de nosso poder público, cumpridor da lei, executor da lei e seu intérprete, estas mal traçadas linhas.

Fonte: www.rits.org.br