A INCLUSÃO DO ISS EM SUA PRÓPRIA BASE DE
CÁLCULO (tese tributária)
Artur Macedo - 01.06.2018
1- O objetivo deste trabalho é questionar a obrigatoriedade de inclusão
do ISS em sua própria base de cálculo, obrigatoriedade esta imposta por todas
as legislações municipais que regem esse tributo.
2- Segundo o artigo 7º da Lei Complementar
Federal 116/2003, que instituiu o ISS, “a
base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Não existe qualquer outra
disposição na lei sobre a base de cálculo, a não ser a norma que exclui o valor
de eventuais materiais empregados, que ficam sujeitos ao ICMS.
3- O preço do serviço foi definido
por Roque Antônio Carraza da seguinte forma:
“Se a base de
cálculo do ISS levar em conta elementos estranhos à prestação do serviço
realizado, como por exemplo, despesas rateadas entre empresas do mesmo grupo
econômico – descaracterizar-se-á o perfil constitucional desse tributo”.
Evidente que, se o ISS incidir sobre
a sua própria base de cálculo, essa mesma base de cálculo deixará de ser o
preço do serviço, mas sim, esse preço do serviço acrescido de um elemento
estranho a prestação, no caso, o próprio ISS. Portanto para que o imposto incida apenas sobre o preço do serviço é
necessário que ele seja excluído da sua própria base de cálculo.
Sobre o assunto vejamos a posição do
E. Tribunal de Justiça de São Paulo exarada no julgamento do Recurso de
Apelação n. 9112187-90.2003.8.26.0000, julgado pela 14ª Câmara de Direito
Público em 25/08/2011 (rel. Des. João Alberto Pezarini):
“Por fim, deve ser afastada a aplicação do cálculo
por dentro do ISS estabelecido na Lei Municipal 11.110/01, que dispõe: Art 24 –
O montante do imposto integra a sua própria base de cálculo, constituído-se
eventuais destaques mera indicação para controle.
Ora,
sustentando a aplicação do dispositivo supra, alega a municipalidade que o
objeto do ISS seria a circulação econômica (venda) de bens imateriais
(serviços) gravando-se, por isto, a transferência de bem imaterial a título
oneroso.
Todavia, ao contrário do sistema reservado ao ICMS,
inexiste previsão no Decreto Lei n. 406/68 determinando a integração na base de
cálculo do ISS do valor correspondente ao preço do serviço, o que implica dizer
que o legislador municipal extrapolou o aspecto material desse imposto ao
alargar indevidamente sua base de cálculo.
Assim,
descabida a apuração do ISS mediante o denominado cálculo por dentro”.
Apesar do acórdão ora mencionado
referir-se ao Decreto Lei 406/68, que foi revogado pela LC 116/2003, da mesma
forma, essa Lei Complementar não trouxe qualquer obrigatoriedade quanto ao
cálculo “por dentro” do ISS.
4 – Com essas informações entendemos que é incabível a inclusão do ISS
na sua própria base de cálculo.
Em que pese tais entendimentos observe-se que, para garantir o direito exposto, deve o contribuinte cercar-se das
medidas judiciais e administrativas cabíveis, orientando-se juridicamente
acerca dos procedimentos a adotar.
Artur Macedo é formado na Faculdade de Direito de Sorocaba, acumulando 27 anos de experiência na área tributária, com especialização em impostos indiretos - artmacedo06@gmail.com.