A INCLUSÃO DAS
RETENÇÕES FEDERAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ISS (tese tributária)
Artur Macedo - 01.06.2018
1- o objetivo deste trabalho é
discutir a formação da base de cálculo do ISS para as suas atividades, mais
especificamente sobre a necessidade de inclusão dos valores devidos a título de
impostos e contribuições sociais federais (IRRF, CSL, PIS, COFINS e
Contribuição Previdenciária).
A lei complementar
federal
2- Segundo o artigo 7º da Lei Complementar
Federal 116/2003, que instituiu o ISS, “a
base de cálculo do imposto é o preço do serviço”. Não existe qualquer outra
disposição na lei sobre a base de cálculo, a não ser a norma que exclui o valor
de eventuais materiais empregados, que ficam sujeitos ao ICMS.
A exclusão das
retenções da base de cálculo do ISS
3- Como pode ser analisado pelo
disposto acima o ISS incide sobre o “preço do serviço”. Aires F. Barreto, in “curso de direito
tributário municipal” (editora saraiva/2007 – pg. 380), sobre a definição de
“preço do serviço” esclarece:
“Em linhas gerais, no balizamento da base
de cálculo do ISS, deve-se perquirir qual o valor efetivamente pago pelo
serviço prestado. Este será o preço do serviço para os fins previstos no art.
7º, caput da Lei Complementar n. 116/2003. Outros
valores, a despeito de estarem englobados na importância desembolsada pelo
tomador, são dedutíveis da base de cálculo do imposto em evidência”.
Bernardo Ribeiro de Moraes, in “Doutrina e
Prática do ISS”, sobre o “preço do serviço” do imposto esclarece o seguinte
“Preço do serviço, base imponível
do ISS, vem a ser a expressão monetária do valor do respectivo serviço. É o
serviço medido em unidades monetárias. É o valor do bem imaterial (serviço)
expresso (traduzido) em dinheiro (moeda). Preço do serviço é, pois, a expressão
monetária do valor auferido”,
“O fato é que, diversos
valores não mantêm nenhuma relação com o montante correspondente à remuneração
do serviço objeto da contratação. Preço,
na verdade, significa, como já dissemos, a remuneração pela prestação de
serviços e nada mais. Dessa forma, é ilegal obrigar o contribuinte a
calcular o ISS sobre determinados valores, quando despendidos pelo prestador
para a realização dos serviços contratados, como, por exemplo, reembolso
de despesas com locomoção e estadia, combustíveis e outros que representam mera reposição
de caixa e que não configuram receita
propriamente dita, imediata ou diferida, pela remuneração ou retribuição do bem
imaterial (serviço) oferecido (prestado, vendido)".
Evidente que os destaques de impostos
e contribuições federais não são importâncias recebidas pelo contribuinte,
portanto, não devem integrar a base de cálculo do imposto.
4- Aliás, nem poderia ser diferente,
pois se fossem incluídas na base de cálculo do ISS as retenções dos tributos e
contribuições federais haveria a figura da bitributaçãoque é proibida pela legislação brasileira, senão vejamos:
Dispõe o art. 154 item I da Constituição Federal:
“A União
poderá instituir: I- Mediante Lei Complementar, impostos não previstos no
artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo própria dos discriminados
nesta Constituição”;
Por sua vez o art. 195 e seu
parágrafo 4º da Constituição Federal dispõe o seguinte;
“A seguridade
social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições
sociais:...Parágrafo 4º : A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a
garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no artigo 154, inciso I”.
Os dispositivos citados proíbem a
bitributação, ou seja, proíbem que o mesmo fato gerador seja tributado por dois
sujeitos ativos distintos.
No caso presente se as retenções dos
tributos e contribuições federais fossem incluídas na base de cálculo do ISS
teríamos que o preço do serviço (base
de cálculo do ISS) seria igual ao
faturamento (que nada mais é do que a base de cálculo das retenções dos
tributos e contribuições federais), caracterizando assim a bitributação.
5- O STF, no julgamento da
constitucionalidade da incidência do valor do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS, rechaçou a possibilidade da bitributação. Vejamos um trecho do
acórdão exarado pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 240.785-2, relatado
pelo Min. Marco Aurélio:
“A COFINS só
pode incidir sobre o faturamento que conforme visto é o somatório dos valores
das operações negociais realizadas. A parcela correspondente ao ICMS pago não
tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas simples
ingresso de caixa (na acepção pura) não podendo, em razão disso, compor a base
de cálculo, quer do PIS, como da COFINS”
Sobre o assunto bastante similar
assim se manifestou o E. Tribunal de Justiça de São Paulo no acórdão exarado no
processo 0065396-63.2006.8.26.0114, julgado em 01/07/2010 pela 15ª Câmara de
Direito Público - Rel. Des. Rodrigues de Aguiar:
“APELAÇÃO –
AÇÃO ORDINÁRIA – ISS, anos de 2001 a 2005 – Município de Campinas – Serviços de
agenciamento, transporte e despacho aduaneiro (item 33 da LC 116/2003) – A
exigência do imposto compete ao município onde ocorreu o fato gerador –
Regularidade do procedimento fiscal, pois amparado em prova lícita – Validade da base de cálculo apurada pois
não demonstrada que nela há valor de CPMF”.
Nesse julgamento, não houve a prova
de que a antiga contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF)
foi incluída na base de cálculo do ISS, se tal ocorresse, o Tribunal iria
determinar a sua exclusão.
6- Com essas informações entendemos que
as parcelas relativas as retenções dos impostos e contribuições federais não
devem integrar a base de cálculo do ISS, regra esta que deve ser aplicada tanto
na hipótese de retenção do imposto municipal pelo tomador do serviço, como na
hipótese de pagamento do ISS pelo próprio tomador do serviço.
Relevante esclarecer que não existe qualquer dispositivo legal de
hierarquia inferior que obrigue a inclusão das retenções federais na base de
cálculo do ISS.
Em que pese tais entendimentos observe-se que, para garantir o direito exposto, deve o contribuinte cercar-se das medidas judiciais e administrativas cabíveis, orientando-se juridicamente acerca dos procedimentos a adotar.
Artur Macedo é formado na Faculdade de Direito de Sorocaba, acumulando 27 anos de experiência na área tributária, com especialização em impostos indiretos - artmacedo06@gmail.com.
