Não Incidência do ICMS nas Operações de Importação por Leasing
Harrison Nagel - 24.09.2014
Em recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 540.829, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a não Incidência do ICMS nas Operações de Importação por Leasing, pacificando as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelos Tribunais de Justiças dos Estados.
Há muito o Fisco Estadual vem exigindo e cobrando o ICMS
nos produtos importados por meio de Contratos de Leasing, sob a justificativa
de que, a partir da Emenda Constitucional nº 33/2001 que alterou o artigo 155,
§ 2, IX, “a”, da Constituição Federal de 1988, a cobrança foi legitimada,
passando a incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do
exterior.
Nota-se que a incidência do ICMS, mesmo no caso de
importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da
titularidade do bem), e essa hipótese não ocorre nos Contratos de Arrendamento/Leasing
em que há o usufruto do bem e um pseudo sentimento de transferência de domínio desse
bem do arrendante para o arrendatário.
Observa-se que, com base no artigo 3.º, inciso VIII, da Lei
Complementar nº 87/96, excluiu-se a não incidência do ICMS sobre as operações
de Leasing, aquelas onde não há transferência da propriedade e da titularidade
do bem (circulação de mercadoria), quer o bem arrendado provenha do exterior,
quer não.
Conforme inúmeros julgados, decisões e doutrinas, o
Contrato de Leasing não transfere a propriedade plena para o Contratante, mas
sim uma propriedade temporária e por prazo determinado. Desta forma, veículos,
aeronaves e produtos, bem como as peças ou equipamentos que as componham quando
importadas em regime de leasing, não se prevê a sua posterior
transferência ao domínio do arrendatário, logo, não pode haver a incidência do
tributo do ICMS, pois não há transferência de titularidade.
Ao analisar o artigo 155, II da Constituição do Brasil de
1988, constatamos que ele é claro ao definir que sobre “as operações relativas
à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior” incidem o ICMS, pois ali há uma “circulação econômica, envolvendo
transferências de domínio”, o que não se pode aplicar para nos Contratos de
Leasing sem a opção de compra porque não há transferência permanente, mas sim temporária
e de prazo determinado.
Assim, ao ler o inciso XI, alínea “a” do § 2º do artigo 155
da Constituição do Brasil observa-se que não foi instituído um imposto sobre a
entrada de bem ou mercadoria importada do exterior por pessoa física
ou jurídica, o que se faz é simplesmente estabelecer que, desde que atinente à
operação relativa à sua circulação, a entrada de bem ou mercadoria importadas
do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência
do ICMS porque o tributo não incide sobre a importação de bem ou
produto, seja esse, veículo, produto, aeronave, equipamento ou peça mediante
contrato de arrendamento mercantil (leasing).
O voto da Ministra Carmen Lúcia e da maioria dos Ministros no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 540.829 define que as operações de
arrendamento mercantil/leasing não implicam na aquisição do bem, logo, não há
circulação da mercadoria e nem transferência de propriedade, mas sim o usufruto,
pois os Contratos de Leasing, em quase sua totalidade, não preveem a opção de
compra, não prosperando o argumento de que há importação por arrendamento.
Com esse julgado pacifica-se o entendimento de que nos
Contratos de Leasing, onde não há a transmissão da posse, só o usufruto, não
pode incidir o ICMS, ocorrendo somente quando houver a transferência de
propriedade, ou seja, a opção de compra do bem, conforme prevê o artigo 3º,
inciso VIII, da Lei Complementar 87/96.
Assim, o importador deve buscar a
tutela jurisdicional para resguardar seu direito em não proceder com o
pagamento indevido do ICMS na importação quando se tratar de importações por
meio de contratos de Leasing sem transferência de propriedade.
Harrison
Nagel
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