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ISS NA ÁREA DA SAÚDE – POSSÍVEL BI-TRIBUTAÇÃO

 Luiz Sampaio Athayde Júnior*

RESUMO

O presente estudo demonstra algumas questões referentes à guerra fiscal entre os municípios por conta das práticas de elisão fiscal com a constituição de empresas em municípios com tributação menor.

Palavras chave: Legislação Tributária. Legislação do ISS. Contabilidade Tributária. Direito Tributário.

INTRODUÇÃO

Esse artigo foi escrito, combase na nossa experência profissional, com o objetivo de demonstrar uma das questões acerca da elisão fiscal praticada pelos profissionais da áreatributária, seja emcontabilidadeoudireito, com o objetivo de pagar menos impostos, realizando a constituição das clínicas médicas e de outras naturezas profissionais da área da saúde nos municípios do interior dos Estados para prestar serviços de saúde nas capitais.

Será demonstrado que, com o advento da Lei Complementar – 116/03, para algumas atividades, essa prática se torna nula e cria uma situação de bi-tributação em algumas situações específicas, pois os municípios onde as clínicas estão constituidas têm o direito de cobrar o ISS, principalmente se são cadastradas para apuração do ISS por alíquota profissional, uma vez que a LC não dirimiu todas as possibilidades.

REFERENCIAL TEÓRICO – PARTE I

Segundo Borges (2007, p. 305) o município é o ente tributante que administra o ISS, por determinação do art. nº 156, inciso III. da Constituição Federal – CF, incidente, segundo atesta a sua denominação, sobre as atividades de prestação de serviços, incluindo dentre estes obviamente, os serviços da área da saúde, obrigando as pessoas jurídicas dessa natureza a procederem com a inscrição municipal.

A alíquota máxima do ISS é de 5%, de acordo com a Lei Complementar – LC nº 116 de 31 de julho de 2003 no seu art. nº 8, inciso II, transcrita a seguir, em atendimento à previsão constitucional contida no art. nº 156, § 3º, inciso I:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

...

III - serviços de qualquer natureza

...

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas”.

Segundo Fabretti (2006, p. 194) a LC nº 116/03 foi criada para garantir uma uniformidade em todo o país e minimizar a “guerra fiscal” existente anteriormente entre as prefeituras pelo ISS, além de ter fixado a alíquota máxima do referido imposto em 5%, conforme dissemos.

“Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

...

II – demais serviços, 5% (cinco por cento)”.

A constituiçãoemcidades do interior em muitos estados, normalmente oferecem várias vantagenscomo IPTU e Alvará de Funcionamento, por exemplo, muitomais baratos, além dos custos menores de manutenção dos escritórios virtuais. Vale lembrar que existem prefeituras que não permitem constituição em escritório virtual para as PJs de atividade médica, permitindo, entretanto a constiuição para as PJs de outras especialidades na área da saúde. Existem, também municípios onde todas as especialidades são permitidas, inclusive a médica.

Além de todas essas vantagens, as clínicas de especialidades médicas, constituídas em um hipotético município do interior de muitos estados somenteporsócios da mesma qualificação e constituídas em escritórios virtuais, ou seja, estavam domiciliadas no interior mas foram constituídas para prestar serviços em municípios maiores ou nas capitais, onde normalmente as alíquotas do ISS são maiores, podem aindaoptarporum ISS poralíquotaprofissional, que deve ser normatizado pela legislação de cada município, pagando umvalormuitomais barato, além do fato de que, no passado, podia-se dispensar a cobrançapormeio da retenção na capital, quando da emissão da NotaFiscal.

Evidentemente, nemsempre a decisãopelopagamentoporalíquotaprofissional significará a melhoropção. É perfeitamentepossívelque uma PJ que tenha um número elevado de sócios, masapenasum deles prestando serviço para um tomador, acabe pagando mais caro do que se tivesse feito a opção de pagar pelo faturamento. Sempre será necessária a realização de Planejamento Tributário, por meio de uma análiseprévia dos valores das receitas e dos custos do ISS poralíquotaprofissional e seuconfrontocom os valores do ISS por faturamento do município onde a PJ vai ser constituída, antes de decidir qual a melhoropção.

Sediar as PJs no interior, entretanto, só poderia permitir a economiacom o imposto ISS  de forma lícita antes do advento da LeiComplementar nº 116, em 31 de Julho de 2003, poiscom o pagamentoapenas do ISS fixo do município-sede a prefeitura do município onde o serviço é efetivamente prestado nãopoderiafazer a suacobrançamediante a responsabilidade do tomador do serviço sediado na capital.

Depois da 116, todavia, essa prática tornou-se ilegal, podendo ser caracterizada comoevasãofiscal, uma vezque a Leique regulamentou a cobrança e recolhimento do ISS emummesmomodeloparatodos os municípios do País, conforme nossas colocações anteriores, paradirimir as dúvidas e conflitos existentes entre as prefeituras comrelação à questão do ISS. Essefato é conhecidocomo a Federalização do ISS. Vamos ao texto do Art 3º da LC 116/03:

“Art. 3o O serviço considera-se prestado e o impostodevido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nosincisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

... “

Com a leiturapreliminar, apenas do Art 3º e os seus vinte e dois incisos, pode-se errôneamente pensarque o ISS de uma clínicamédica estabelecida em um hipotético município do interior de algum estado, que possua enquadramento no imposto do seu município por alíquotaprofissional não está obrigada ao pagamento do mesmo imposto, por meio de retenção, ao município onde presta serviço, onde normalmente as alíquotas do ISS são maiores, uma vezquedentre as vinte e duas hipóteses contempladas pelo Art 3º não estão incluídos os serviçosmédicos. O Art. 4º elucida a questão, com a definição de “estabelecimento prestador”:

“Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o localonde o contribuinte desenvolva a atividade de prestarserviços, de modopermanenteoutemporário, e que configure unidadeeconômicaouprofissional, sendo irrelevantespara caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representaçãooucontatoou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

Muito embora a bi-tributação não seja aceita por motivos óbvios, com essa disposição do Art 4º a única possibilidade de ummédicosócio de uma clínica instituída em um municípioprestarumserviço em um outro município e nãosofrerretençãopara o ISS neste município é se o serviçonão for prestado emumhospital, ou seja, se for prestado, porexemplo, na residência de um paciente ou em uma empresa onde este trabalhe, caso não seja de atividade médica. Para os trabalhos realizados noshospitaispúblicos de uma hipotética capital a retençãosempre será aplicada, dada a denominação de unidadeeconômicaouprofissionala qualcertamente o hospital estará enquadrado, conforme leitura do Art. 4º, colocado acima.

O entendimento de que o ISS é devido no município sede e não na capital por retenção, de acordo com a leitura do artigo 3º, uma vez que os serviços médicos ou de saúde não estão elencados nas vinte e duas hipótes (e essa era a intenção do legislador) só será correto para clínicas que desenvolvam suas atividades no interior de fato, estando constituídas com sede, infra-estrutura necessária para o atendimento e consequente emissão de notas fiscais para o município-sede. Nesse caso uma emissão de nota fiscal para um tomador sediado em outro município não deveria incidir a retenção para o imposto, caso o atendimento seja realizado nas suas dependências, ou seja, no município-sede. No caso das pessoas jurídicas constituídas em escritório virtual no interior o teor do artigo 4º descaracteriza totalmente essa prática.

Cumpre resaltar que a obrigatoriedade de retenção do ISS por parte do tomador dos serviços disposta nas Leis dos municípios decorrem da atribuição que lhes é conferida pela LC 116/03, art. 6º transcrito a seguir:

“Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais”.

Algumas questões ainda surgem e por muitas vezes precisam ser resolvidas na justiça. Uma delas é a situação de bi-tributação a qual essas clínicas estariam sujeitas pagando o ISS por faturamento e sob retenção na capital e por alíquota profissional no município-sede, normalmente no interior dos estados. Outra questão controversa é da coleta de sangue. Alguns laboratórios colhem o sangue de pacientes da capital e o analisam em suas sedes no interior para pagar somente o ISS do município-sede. Normalmente o fisco da capital tenta descaracterizar a legitimidade da cobrança alegando o local da coleta, ao passo em que os laboratórios alegam que o real serviço deles é a análise e que a coleta é um mero detalhe.

CONCLUSÕES

É possivel fazer economia com o ISS fazendo a opção para pagamento do mesmo sob a alíquota profissional, cabendo obviamente as análises dos montantes das receitas e do número de sócios, conforme foi demonstrado.

Existe a possibilidade de constituir as clínicas ou pessoas jurídicas da área da saúde em municípios do interior dos estados, pois esses possuem taxas e impostos mais atraentes. Essa prática, entretanto, após do advento da LC 116 não permite mais extinguir a cobrança do ISS por retenção nas capitais quando a constitução da pessoa jurídica ocorre em escritório virtual, caso tenha sido ocorrida nesta a prestação dos serviços.

Algumas dessas pessoas jurídicas possuem sede, de fato, no interior, pois possuem, ali também, alguma clientela e prestam serviços também na capital. Para as clínicas constituídas no interior na condição de escritório virtual somente para prestação de serviços na capital é necessário análisar as vantagens econômicas com a localização, em contrapartida à bi-tributação sofrida por retenção do ISS por faturamento na capital e o pagamento do ISS por profissional no interior.

Muito embora tenha sido criada justamente para normatizar em todo o País um Imposto que é de competência municipal, minimizando a guerra fiscal entre os municípios, a LC 116/03 não conseguiu atingir plenamente seu objetivo em relação ás PJs da área da saúde.

THE HEALTH’S ISS – POSSIBLE DOBLE TAXATION

ABSTRACT

The present study it demonstrates, some referring questions to the fiscal war enters the cities for account of the practical ones of fiscal elimination with the constitution of companies in cities of cheaper taxes.

Keywords: Tax Legislation. The ISS Legislation. Tax Accounting. Tax Law.

REFERÊNCIAS

BORGES, Humberto Bonavides Gerência de Impostos Atlas São Paulo 2007

FABRETTI, Láudio Camargo Contabilidade Tributária Atlas São Paulo 2006

Constituição Federal de 1988 – CF – Disponível em http://www.presidencia.gov.br

– Acesso em 27/09/2007

Lei Complementar nº 116 – Disponível em https://www.presidencia.gov.br – Acesso em 27/09/2007

* Mestrando em Administração pela UFBA, possui MBA em Gestão Financeira e Empresarialpela FVC, Metodologia do Ensino Superior pela UFBA e Bacharela do em Ciências Contábeis pelo Centro Universitário FIB. É Conferente Tributário da Fundação ABM e Professor dos Cursos de Ciências Contábeis da UFBA e da UNIME. E-mail: sampaioathayde@yahoo.com.br


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