No julgamento de mérito, realizado anteriormente, a Corte manteve acórdão que invalidou a exigência de pagamento antecipado da diferença de alíquotas.
"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal".
Essa é a tese de repercussão geral (Tema 456) firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 598677, em sessão virtual encerrada em 26/3/2021.
O julgamento de mérito do recurso foi concluído em agosto do ano passado e, na ocasião, o colegiado negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, ministro Dias Toffoli, ficando pendente apenas fixação da tese de repercussão geral.
Reserva de lei
No julgamento de mérito, o colegiado, por maioria de votos, acompanhou o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pelo desprovimento do recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, que afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho.
Fato gerador
Em seu voto, o ministro Dias Toffoli explicou que, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.
"A conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul", afirmou.
Segundo o relator, a jurisprudência do STF admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases.
Para Toffoli, como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.
Por outro lado, a antecipação tributária com substituição, quando se antecipa o fato gerador e atribui a terceiro a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "b", da Constituição.
STF - 31.03.2021
Amplie seus conhecimentos do ICMS, através dos seguintes tópicos no Guia Tributário Online:
ICMS - Alíquotas Interestaduais
ICMS - Base de Cálculo - Inclusão do IPI
ICMS - Código de Situação Tributária (CST)
ICMS - Conhecimento de Transporte Eletrônico - CT-e
ICMS – Crédito do Ativo Permanente a partir de 01.01.2001
ICMS - Devolução de Mercadorias - Substituição em Garantia
ICMS - Diferencial de Alíquotas
ICMS - Escrituração Fiscal - Substituição Tributária
ICMS - Margem de Valor Agregado - MVA
ICMS - Nota Fiscal Eletrônica - NF-e - Aspectos Gerais
ICMS - Nota Fiscal Eletrônica - NF-e - Obrigatoriedade - Escalonamento
ICMS – Operações Interestaduais com Mercadorias Importadas
ICMS – Restrições aos Créditos
ICMS - Serviços de Transportes
ICMS - Substituição Tributária
ICMS/IPI – Códigos de Situação Tributária (CST)
ICMS/IPI - Doação de Mercadorias ou Bens
ICMS/IPI - Escrituração Fiscal Digital - EFD
ICMS/IPI - Fretes Debitados ao Adquirente
ICMS/ISS - Fornecimento de Alimentação e Bebidas aos Hóspedes