ICMS: INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE MERCADORIAS IMPORTADAS VIA CONTRATO DE LEASING

INCIDÊNCIA OU NÃO DE ICMS SOBRE MERCADORIAS IMPORTADAS VIA CONTRATO DE LEASING ©

Alexandre Galhardo – especial para o Portal Tributário®

Mesmo após o surgimento das Leis Complementares nº 87/1996 e 116/2003 este assunto ainda não está pacificado nos tribunais, ocasionando muitos conflitos entre os contribuintes e o Fisco Estadual.

Arrendamento mercantil ou leasing é o contrato celebrado entre o arrendante e o arrendatário, pessoa física ou jurídica, que tenha por objetivo o arrendamento de bens adquiridos de terceiros pela arrendadora para fins de uso próprio da arrendatária e com as especificações desta. Este conceito está previsto no art 1º, parágrafo único, da Lei nº 6099/1974.

Uma das principais características do leasing é que, ao final de cada contrato de arrendamento, o arrendatário tem a opção de adquirir o bem pelo valor residual, de devolver o bem arrendado ou renovar o respectivo contrato. O quê mais ocorre na prática é a opção de compra pelo arrendatário e esta possibilidade está prevista no art. 15 da Lei nº 6099/1974.

Fazendo uma breve análise poderemos ver que, em princípio, essas operações não figuram no campo da incidência do ICMS, uma vez que se trata de serviços de locação de bens, sujeitas, portanto, ao ISS de competência dos municípios, conforme expressamente mencionada no item 15.09 da lista de serviços tributados, anexa a Lei Complementar nº 116/2006, conforme abaixo:

“15.09 –Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).”

Outro aspecto que muitos se prendem quanto a incidência ou não do ICMS sobre as operações de leasing é o fato da empresa arrendante possuir inscrição estadual, mas esta condição não caracteriza necessariamente que esta pessoa jurídica seja contribuinte do referido tributo estadual, pois não pode ser considerado elemento único nem decisivo para a caracterização. O contribuinte do ICMS é aquele que, além de possuir a inscrição estadual, pratica os fatos geradores do imposto não importando a sua finalidade. Isto é conforme o art. 4 da Lei Complementar nº 87/1996, contribuinte é definido como :

“Art. 4º ... qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Reforçando o entendimento de que o arrendamento mercantil não é fato gerador do ICMS, o mesmo se encontra descrito no art 3º, inciso VIII da Lei Complementar nº 87/1996. Assim, enquanto perdurar o arrendamento, estaremos diante de uma prestação de serviço sujeita apenas à incidência do ISS, hipótese esta que será descaracterizada com a venda do bem, pois nesse momento ocorrerá a sua circulação e por consequência o fato gerador do ICMS.

Após esta introdução, podemos chegar no ponto crucial da questão que é a operação de importação , onde ocorrem as divergências de interpretação.

A Secretaria Estadual de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, por meio de processo de consulta nº E-04.147.598/97, firmou entendimento de que a operação de arrendamento mercantil internacional que envolva importação do equipamento está sujeita a regra geral de incidência do ICMS, conforme previsto no parágrafo único do art 4º da Lei Complementar nº 87/1996, conforme segue :

“Art 4º ...

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que. Mesmo sem habitualidade :

I – importe mercadorias do exterior, ainda que se destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;

II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

... .”

O fisco fluminense, através da resposta dada a referida consulta, entende que a hipótese de não incidência do ICMS na operação mercantil só se configura quando o arrendante é instituição financeira localizada no Brasil e registrada no Banco Central. O fisco paulista segue entendimento semelhante.

Mas contrariando os entendimentos dos fiscos fluminense e paulista, recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o entendimento de que a importação de mercadoria mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing) não configura fato gerador do ICMS. Agora, o processo seguirá para o Supremo Tribunal Federal (STF), já que a Fazenda Paulista apresentou, também, no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), recurso extraordinário, que deve ser analisado por aquela Corte.

O caso foi levado pela Segunda Turma para apreciação na Primeira Seção depois que a Primeira Turma adotou o entendimento do STF sobre uma questão semelhante. Em setembro de 2005, o STF julgou legítima a incidência do ICMS sobre entrada de mercadorias importadas, qualquer que fosse a natureza do contrato internacional de compra (RE 206.069-1/SP).

A relatora do recurso, Ministra Eliana Calmon, informou que não haveria como alterar a jurisprudência do STJ para adotar a posição do STF. Tratando-se de um único precedente no STF que teria desconsiderado o fato de que no leasing não há circulação de mercadorias.

A Fazenda Paulista apresentou o recurso especial ao STJ após o Tribunal de Justiça de São Paulo já ter entendido como indevida a incidência do ICMS sobre os bens importados pelo Banco Bradesco sob a forma de contrato de leasing. Hoje, o Banco Bradesco está cobrando a restituição dos valores recolhidos indevidamente à época a título de ICMS.

A Ministra Eliana Calmon ressaltou que a decisão do STF elegeu a entrada de mercadoria importada como caracterizadora da circulação jurídica do bem, desconsiderando a natureza de contrato de leasing internacional. Também, não levou em consideração a mudança provocada pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Como o caso em exame é anterior à referida emenda, não incidia ICMS sobre operações realizadas por contribuinte não-habitual do imposto. Com a decisão da Primeira Seção, o acórdão do TJ/SP fica mantido.

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