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ISS NA ÁREA DA SAÚDE – POSSÍVEL BITRIBUTAÇÃO

 Luiz Sampaio Athayde Júnior*

RESUMO

O presente estudo demonstra algumas questões referentes à guerra fiscal entre os municípios por conta das práticas de elisão fiscal com a constituição de empresas em municípios com tributação menor.

Palavras chave: Legislação Tributária. Legislação do ISS. Contabilidade Tributária. Direito Tributário.

INTRODUÇÃO

Esse artigo foi escrito, com base na nossa experiência profissional, com o objetivo de demonstrar uma das questões acerca da elisão fiscal praticada pelos profissionais da área tributária, seja em contabilidade ou direito, com o objetivo de pagar menos impostos, realizando a constituição das clínicas médicas e de outras naturezas profissionais da área da saúde nos municípios do interior dos Estados para prestar serviços de saúde nas capitais.

Será demonstrado que, com o advento da Lei Complementar – 116/03, para algumas atividades, essa prática se torna nula e cria uma situação de bitributação em algumas situações específicas, pois os municípios onde as clínicas estão constituídas têm o direito de cobrar o ISS, principalmente se são cadastradas para apuração do ISS por alíquota profissional, uma vez que a LC não dirimiu todas as possibilidades.

REFERENCIAL TEÓRICO – PARTE I

Segundo Borges (2007, p. 305) o município é o ente tributante que administra o ISS, por determinação do art. nº 156, inciso III da Constituição Federal – CF, incidente, segundo atesta a sua denominação, sobre as atividades de prestação de serviços, incluindo dentre estes obviamente, os serviços da área da saúde, obrigando as pessoas jurídicas dessa natureza a procederem com a inscrição municipal.

A alíquota máxima do ISS é de 5%, de acordo com a Lei Complementar – LC nº 116 de 31 de julho de 2003 no seu art. nº 8, inciso II, transcrita a seguir, em atendimento à previsão constitucional contida no art. nº 156, § 3º, inciso I:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

...

III - serviços de qualquer natureza

...

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas”.

Segundo Fabretti (2006, p. 194) a LC nº 116/03 foi criada para garantir uma uniformidade em todo o país e minimizar a “guerra fiscal” existente anteriormente entre as prefeituras pelo ISS, além de ter fixado a alíquota máxima do referido imposto em 5%, conforme dissemos.

“Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

...

II – demais serviços, 5% (cinco por cento)”.

A constituição em cidades do interior em muitos estados, normalmente oferecem várias vantagens como IPTU e Alvará de Funcionamento, por exemplo, muito mais baratos, além dos custos menores de manutenção dos escritórios virtuais. Vale lembrar que existem prefeituras que não permitem constituição em escritório virtual para as PJs de atividade médica, permitindo, entretanto a constituição para as PJs de outras especialidades na área da saúde. Existem, também municípios onde todas as especialidades são permitidas, inclusive a médica.

Além de todas essas vantagens, as clínicas de especialidades médicas, constituídas em um hipotético município do interior de muitos estados somente por sócios da mesma qualificação e constituídas em escritórios virtuais, ou seja, estavam domiciliadas no interior mas foram constituídas para prestar serviços em municípios maiores ou nas capitais, onde normalmente as alíquotas do ISS são maiores, podem ainda optar por um ISS por alíquota profissional, que deve ser normatizado pela legislação de cada município, pagando um valor muito mais barato, além do fato de que, no passado, podia-se dispensar a cobrança por meio da retenção na capital, quando da emissão da Nota Fiscal.

Evidentemente, nem sempre a decisão pelo pagamento por alíquota profissional significará a melhor opção. É perfeitamente possível que uma PJ que tenha um número elevado de sócios, mas apenas um deles prestando serviço para um tomador, acabe pagando mais caro do que se tivesse feito a opção de pagar pelo faturamento. Sempre será necessária a realização de Planejamento Tributário, por meio de uma análise prévia dos valores das receitas e dos custos do ISS por alíquota profissional e seu confronto com os valores do ISS por faturamento do município onde a PJ vai ser constituída, antes de decidir qual a melhor opção.

Sediar as PJs no interior, entretanto, só poderia permitir a economia com o imposto ISS  de forma lícita antes do advento da Lei Complementar nº 116, em 31 de Julho de 2003, pois com o pagamento apenas do ISS fixo do município-sede a prefeitura do município onde o serviço é efetivamente prestado não poderia fazer a sua cobrança mediante a responsabilidade do tomador do serviço sediado na capital.

Depois da 116, todavia, essa prática tornou-se ilegal, podendo ser caracterizada como evasão fiscal, uma vez que a Lei que regulamentou a cobrança e recolhimento do ISS em um mesmo modelo para todos os municípios do País, conforme nossas colocações anteriores, para dirimir as dúvidas e conflitos existentes entre as prefeituras com relação à questão do ISS. Esse fato é conhecido como a Federalização do ISS. Vamos ao texto do Art 3º da LC 116/03:

“Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

... “

Com a leitura preliminar, apenas do Art 3º e os seus vinte e dois incisos, pode-se erroneamente pensar que o ISS de uma clínica médica estabelecida em um hipotético município do interior de algum estado, que possua enquadramento no imposto do seu município por alíquota profissional não está obrigada ao pagamento do mesmo imposto, por meio de retenção, ao município onde presta serviço, onde normalmente as alíquotas do ISS são maiores, uma vez que dentre as vinte e duas hipóteses contempladas pelo Art 3º não estão incluídos os serviços médicos. O Art. 4º elucida a questão, com a definição de “estabelecimento prestador”:

“Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

Muito embora a bitributação não seja aceita por motivos óbvios, com essa disposição do Art 4º a única possibilidade de um médico sócio de uma clínica instituída em um município prestar um serviço em um outro município e não sofrer retenção para o ISS neste município é se o serviço não for prestado em um hospital, ou seja, se for prestado, por exemplo, na residência de um paciente ou em uma empresa onde este trabalhe, caso não seja de atividade médica. Para os trabalhos realizados nos hospitais públicos de uma hipotética capital a retenção sempre será aplicada, dada a denominação de unidade econômica ou profissional a qual certamente o hospital estará enquadrado, conforme leitura do Art. 4º, colocado acima.

O entendimento de que o ISS é devido no município sede e não na capital por retenção, de acordo com a leitura do artigo 3º, uma vez que os serviços médicos ou de saúde não estão elencados nas vinte e duas hipóteses (e essa era a intenção do legislador) só será correto para clínicas que desenvolvam suas atividades no interior de fato, estando constituídas com sede, infraestrutura necessária para o atendimento e consequente emissão de notas fiscais para o município-sede. Nesse caso uma emissão de nota fiscal para um tomador sediado em outro município não deveria incidir a retenção para o imposto, caso o atendimento seja realizado nas suas dependências, ou seja, no município-sede. No caso das pessoas jurídicas constituídas em escritório virtual no interior o teor do artigo 4º descaracteriza totalmente essa prática.

Cumpre ressaltar que a obrigatoriedade de retenção do ISS por parte do tomador dos serviços disposta nas Leis dos municípios decorrem da atribuição que lhes é conferida pela LC 116/03, art. 6º transcrito a seguir:

“Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais”.

Algumas questões ainda surgem e por muitas vezes precisam ser resolvidas na justiça. Uma delas é a situação de bitributação a qual essas clínicas estariam sujeitas pagando o ISS por faturamento e sob retenção na capital e por alíquota profissional no município-sede, normalmente no interior dos estados. Outra questão controversa é da coleta de sangue. Alguns laboratórios colhem o sangue de pacientes da capital e o analisam em suas sedes no interior para pagar somente o ISS do município-sede. Normalmente o fisco da capital tenta descaracterizar a legitimidade da cobrança alegando o local da coleta, ao passo em que os laboratórios alegam que o real serviço deles é a análise e que a coleta é um mero detalhe.

CONCLUSÕES

É possível fazer economia com o ISS fazendo a opção para pagamento do mesmo sob a alíquota profissional, cabendo obviamente as análises dos montantes das receitas e do número de sócios, conforme foi demonstrado.

Existe a possibilidade de constituir as clínicas ou pessoas jurídicas da área da saúde em municípios do interior dos estados, pois esses possuem taxas e impostos mais atraentes. Essa prática, entretanto, após do advento da LC 116 não permite mais extinguir a cobrança do ISS por retenção nas capitais quando a constituição da pessoa jurídica ocorre em escritório virtual, caso tenha sido ocorrida nesta a prestação dos serviços.

Algumas dessas pessoas jurídicas possuem sede, de fato, no interior, pois possuem, ali também, alguma clientela e prestam serviços também na capital. Para as clínicas constituídas no interior na condição de escritório virtual somente para prestação de serviços na capital é necessário analisar as vantagens econômicas com a localização, em contrapartida à bitributação sofrida por retenção do ISS por faturamento na capital e o pagamento do ISS por profissional no interior.

Muito embora tenha sido criada justamente para normatizar em todo o País um Imposto que é de competência municipal, minimizando a guerra fiscal entre os municípios, a LC 116/03 não conseguiu atingir plenamente seu objetivo em relação ás PJs da área da saúde.

THE HEALTH’S ISS – POSSIBLE DOBLE TAXATION

ABSTRACT

The present study it demonstrates, some referring questions to the fiscal war enters the cities for account of the practical ones of fiscal elimination with the constitution of companies in cities of cheaper taxes.

Keywords: Tax Legislation. The ISS Legislation. Tax Accounting. Tax Law.

REFERÊNCIAS

BORGES, Humberto Bonavides Gerência de Impostos Atlas São Paulo 2007

FABRETTI, Láudio Camargo Contabilidade Tributária Atlas São Paulo 2006

Constituição Federal de 1988 – CF – Disponível em http://www.presidencia.gov.br

– Acesso em 27/09/2007

Lei Complementar nº 116 – Disponível em https://www.presidencia.gov.br – Acesso em 27/09/2007

* Mestrando em Administração pela UFBA, possui MBA em Gestão Financeira e Empresarial pela FVC, Metodologia do Ensino Superior pela UFBA e Bacharela do em Ciências Contábeis pelo Centro Universitário FIB. É Conferente Tributário da Fundação ABM e Professor dos Cursos de Ciências Contábeis da UFBA e da UNIME. E-mail: sampaioathayde@yahoo.com.br


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