Em 11.01.2001 foi publicado no DOU a Lei Complementar 104/2001, alterando dispositivos da legislação tributária. Dentre as alterações, a inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do CTN, nestes termos: 

"Art. 116. .........................................................................."

"Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." (AC)” 

O art. 116 trata da ocorrência do fato gerador, nos seguintes termos:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. 

Ora, se o objetivo do poder executivo era, de alguma forma, restringir o planejamento tributário, tal não ocorreu, pois uma correta interpretação do parágrafo acrescido demonstra que a “desconsideração de atos ou negócios”, pela autoridade administrativa, atinge EXCLUSIVAMENTE aqueles atos com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza constitutiva da obrigação tributária.

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO x SIMULAÇÃO

Dissimular é um ato tendente a esconder um fato real. Ora, como o planejamento tributário não busca a dissimulação (ocultação), mas a transformação (planejamento), não foi atingido pelo parágrafo citado. 

Nos termos do artigo 167 do Código Civil, ocorre simulação nos negócios jurídicos quando: (a) aparentarem conferir ou transmitir direito a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem; (b) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; e (c) os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados. Portanto, no negócio simulado existe sempre uma divergência entre a verdadeira intenção das partes e aquela que consta nos atos firmados.

Desta forma, concluímos que a lei atingiu a evasão (sonegação) fiscal, e não a elisão (planejamento lícito). 

Isto porque no planejamento tributário, não se busca a simulação, que foi objeto do disciplinamento desta lei. 

Em nosso entendimento, não haveria necessidade de lei dispondo que a "dissimulação" justifica a descaracterização da operação, para fins fiscais. 

Há longa data, a Receita Federal (e outros órgãos de fiscalização públicos) já vem autuando as empresas que fazem operações fictícias (dissimuladas) para a pretendida "elisão fiscal".

O conceito de planejamento tributário é diferente das "operações fictícias, de papel". O planejamento tributário, como uma atividade diária, corriqueira, integrada com as rotinas e percepções da empresa. Portanto, "real" e nunca fictícia ou dissimulada. 

Portanto, a lei anti-elisão é mais "política" do que prática. O governo quer acabar com o chamado "planejamento de forma". O que interessa é o conteúdo, não a forma. 

Portanto, num universo de dezenas de planejamentos admissíveis (todos lícitos), somente aquelas operações tipicamente dissimuladas é que são alvo da lei "anti-elisão". 

O planejamento tributário, continuará como está, apesar da aparente restrição da norma contrária esculpida na LC 104/2001. 

A Lei anti-elisão é desnecessária. Foi editada apenas para "intimar" grandes empresas (leia-se bancos e multinacionais) a pararem de fazer "faz de conta" nas suas contas tributárias. Não há necessidade de lei para dizer que o que não é real não existe (!?). Outros países tem leis anti-elisão (como a Alemanha, EUA), e nem por isso o planejamento tributário ficou restrito.